“duang”的一声,成龙的洗发水代言“旧案”被翻炒,成了热门话题。3月10日,上海市工商局披露,因构成虚假广告,明星小S代言的佳洁士双效炫白牙膏被处罚603万元,这也是我国目前针对虚假违法广告的最大罚单。而在这之前,明星虚假代言的案例还有很多,无中生有、杜撰效果、夸大其词成了明星虚假代言的通病。但是在虚假广告中,明星艺人是否应该承担法律责任?
现象
明星代言虚假广告屡禁不止
案例一:“只需一天,牙齿真的白了!”看到这样的广告之后,小伙伴们是否一下就精神了?近日,上海市工商局披露,因对其双效炫白牙膏的宣传构成虚假广告,佳洁士“领”到了我国到目前为止针对虚假违法广告的最大罚单——罚款603万元。广告中,唇红齿白的小S微笑着露出令人羡慕的皓齿,哪知这是经过PS做出来的“增白”效果,并非牙膏的实际使用效果。
案例二:“Duang”的一声,成龙的洗发水代言“旧案”被翻炒,成为各大网站的热门话题。成龙所代言的霸王洗发露,在2007年被查出在产品宣传中存在夸大其效果的问题,在2010年更是被曝出含有致癌物质。2010年7月14日,香港《壹周刊》杂志爆料称,经香港公证所化验,霸王集团旗下的首乌黑亮洗发露以及追风中草药洗发水,均含有致癌物质。代言人成龙因此被卷入其中,饱受争议。
案例三:2007年,央视“3·15”晚会爆出某减肥茶广告涉嫌虚假广告,为该产品代言的著名草根相声演员郭德纲一时陷入了舆论的旋涡之中。“3·15”晚会中揭露,郭德纲代言的产品经专家鉴定,与藏茶没有关系,该产品使用的商标正在受理尚未批准,该产品是其老产品易名后更换包装重新上市的,属未经批准的违规行为。晚会中还播出了一段该产品电视广告的原音:“郭老师,您这一次为某某做代言,请问您敢为自己的行为负责吗?”“当然敢了,这是关系到人身安全的问题,不能掉以轻心。”据央视记者调查,“百草减肥茶”被穿上“藏秘排油”外衣后,加之名人郭德纲的代言,广告播出后近一年,其销售额已经接近一亿元。
法理
任何人代言虚假广告都应当承担法律责任,明星更不能例外
河南省律师协会公益律师吴怀选说,任何人代言虚假广告都应当承担法律责任,明星代言虚假广告给消费者带来的损害更大,更应当谨言慎行。
目前,我国关于自然人代言虚假广告的法律依据还是比较充分的,尽管《广告法》并未涉及自然人代言虚假广告承担连带责任的规定,但《中华人民共和国消费者权益保护法》和《食品安全法》都作了明确规定。其中《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第三款规定:“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”《食品安全法》第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”
另外,《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定,社会团体或者其他组织、个人,在虚假广告中向消费者推荐食品、药品,使消费者遭受损害,消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的,人民法院应予支持。
尴尬
“法无禁止即自由”,明星难以被追究责任
桐柏县人民法院民二庭法官李华玉说,《广告法》第三十七条规定:“利用广告对商品或服务作虚假宣传的,由负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者承担法律责任。这些法律责任包括依照本法承担的罚款等行政责任,使消费者权益受到损害的,依民法通则、消费者权益保障法、产品质量法等规定承担的赔偿损失等民事责任;构成犯罪的,依刑法承担的虚假广告罪等刑事责任。”很显然,代言虚假广告的明星不属于上述三类当事人中的任何一种。根据“法不禁止即许可”的精神,明星代言,不论其是否知道产品涉嫌虚假宣传,都不承担法律责任。“当然,这是不公平的。”李华玉说,明星利用其在人民群众中的知名度,收取巨额的广告费用,获得了极大的利益,但是却不履行其公众人物的义务,在广告中夸大产品或服务的功效,误导甚至欺骗消费者,欺骗广大人民的感情,在一定程度上扰乱了社会秩序,损害了国家利益和社会公共利益,损害了消费者的合法权益,应当承担相应的法律责任。
河南舒展律师事务所律师刘建认为,在我国,法律适用的基本原则是“法无禁止即自由”,所以,从法律上来讲,明星不承担责任也无可厚非。
河南泰豫恒律师事务所律师张博表示,2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《食品安全法》相继出台,填补了明星代言虚假广告不需负责的空白。但此处的立法仍然存在缺陷:首先,领域太狭窄,只局限于药品食品领域。其次,得到惩罚的门槛过高。拿《食品安全法》来说,仅是在发生了消费者的合法权益受到侵害以后才会负责,是一个事后的救济措施,不能达到良好的预防作用。比如,在佳洁士等虚假广告案中,代言明星没有兼具广告主、广告经营者或者广告发布者的身份,洗化用品也不在规定领域,更没有消费者受损起诉。所以代言明星才能“毫发无损”。
期待
《广告法》修订案艺人代言不能再“任性”
张博进一步解释道,目前最新的《广告法》修订草案二次审议稿进一步明确了责任主体并加大了惩处力度。其中的第五十九条规定,广告代言人有下列情形之一的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款:(一)违反本法第十六条第一款第四项规定,为药品、保健食品、医疗器械、医疗广告作推荐、证明的;(二)违反本法第三十五条规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;(三)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。若该草案通过,对规范广告市场及明星代言行为将有更为刚性的约束力。
那么,如果该草案的内容正式实施,对于港台明星、外籍明星等非大陆明星是否同样适用呢?李华玉解释说,明星代言入法后,港台甚至国外明星代言的案例越来越多,这就涉及案件的管辖权问题。他认为,对于这类明星我们国家是有管辖权的。法律规定,县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关,对相关主体进行行政监督,明星在我国代言,理应遵守我国法律,接受监督。同时,民事诉讼法规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。上述虚假广告实施地在大陆,受侵害的结果发生地也主要是在大陆,我国对该类案件当然具有管辖权。对明星承担民事责任应当严格按照法律规定进行认定,即对明知或应知的认定,根据证据规则进行判定。
滑县人民法院法官李颖持有同样观点。她认为,明星代言虚假广告给消费者造成直接损害的才承担法律责任,涉及的法律关系为民事法律关系。根据《民事诉讼法》第五条的规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。《民法通则》第八条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除处。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”可见,在民事法律关系中,非大陆居民的艺人同我国公民一样,享有同等的诉讼权利义务。
维权
虚假广告难判断,消协可提起公益诉讼
在认定虚假广告方面,吴怀选说,除了一些普通消费者根据基本常识就能判断的之外,还需要有关权威部门或行政机关作出认定,否则消费者维权的道路充满挫折,比如成龙代言的洗发水,普通消费者根本不可能了解是否致癌。
那么,消费者在遭遇虚假广告而遭受损失时,应该怎样维权呢?张博提醒:首先要有证据意识,对于虚假广告、购买商品或服务的单据发票以及受损的相关证据保留好,必要时可以申请证据保全公证。然后就是按照消费者权益保护法规定的相关步骤:协商、调解、投诉、提请仲裁或者向法院起诉。
对此,吴怀选补充说,根据《消费者权益保护法》第四十条的规定,消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,也可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。如果明星代言虚假广告影响比较大,消费者感觉势单力薄的话,也可以向消费者协会反映情况,让消费者协会提起公益诉讼,而作为个人无法提起公益诉讼。《民事诉讼法》第五十五条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。《消费者权益保护法》第四十七条规定,对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。从以上规定可以看出,公益诉讼的主体是法律规定的机关和组织,消费者个人不能提起公益诉讼。
七嘴八舌
@小眼睛的孩纸不近视:前几天还在电视上播放了,1天美白,怎么可能,又不是漂白剂。这广告吹得太玄乎了,小S为了钱什么广告都接,欺骗群众消费。
@小雨点:明星代言肯定要负责,他获得利益就有这个义务为代言负责任。总是会有一部分人会因为明星的代言而选择这个产品,所以他应该对公
众形象负责任。
@旭日东升:明星代言之前即使不试用,最起码也要调查一下这个产品,保证他代言的产品百分之八九十是真的吧。不能太过于夸张了。国际大品牌应该对他们有更严格的要求,让他们带个头。不过这广告一看就是假的,牙齿变白哪有那么简单?观众只是不计较而已。
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