中国律师在法治社会中的作用和地位

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中国律师在法治社会中的作用和地位 (2007-06-18 16:49:42)

中国律师在法治社会中的作用和地位

王兴东

【摘要】

社会分工的不同和人的天然性差异决定了每个人不可能以同等能力熟悉和运用法律，他们需要在法律方面有卓越才能的人来维护自己在法律上的平等地位，需要委托分散在社会里的专业法律人员来帮助自己，在共同配合下处理法律事务，使行为更加精确，其中律师代理制度就应用而生了。律师是法治社会公民行使自由、权利、权力的必要工具，是实现法律信仰的先锋，是法律文化的传播者。律师属于上层建筑的范畴。律师制度保障着司法实体正义的实现；律师制度保障着司法程序正义的实现；律师在司法正义中起到特殊的批评和监督作用。律师作为从事专门法律职业的人员，要接受这种职业团体特殊的伦理规范的制约。我国把律师机构称为社会中介组织，视律师为中介服务人员，是由于我国经历了数千年的封建历史，“人治”思想在人们的心目中根深蒂固，因此作为维护和完善民主法制化建设的律师制度，其重要意义在某种程度上不能为整个社会所重视。中国律师业自1979年恢复后短短的二十几年，伴随着我国依法治国的步伐迅速发展，走完了发达国家律师业几百年的发展历程。因此，律师业是具有巨大发展潜力的朝阳行业。

关键词：律师法治社会上层建筑司法正义

律师地位律师价值律师作用伦理规范律师代理制度

一、律师及其代理制度产生的合法性………………………………﹙﹚

二、中国律师自身的地位和价值……………………………………﹙﹚

三、中国律师在法治社会中的地位和价值…………………………﹙﹚

四、中国律师执业中的特殊伦理规范………………………………﹙﹚

五、中国律师在法治社会中的作用…………………………………﹙﹚

六、中国律师业的未来前景…………………………………………﹙﹚

一、律师及其代理制度产生的合法性

社会是由众多主体构成的，众多主体之间存在冲突是必然的，平等、民主、自由、法治、国家、政府、司法、军队、监狱、专制等，都是社会冲突的现象和概念。冲突无处不在，谁也不能摆脱冲突。民主社会由社会主体在平等相处的过程中形成共同规则来调整社会关系的，即要形成民众愿意接受的权力机关和政府来约束权力，称为“民主之治”。国家、政府、司法、军队、监狱是因为社会阶级矛盾和阶级斗争而产生，因此它属于社会，应当由社会民众共同管理。然而在阶级社会，即以所有制为基础的社会中，是不可能实现的。所以，建立民主性质的政府当然也是唯一的合法性政府。民主虽然是平等的，但社会主体的职业分工不同和人的天然性差异又决定了每个人不可能以同等能力来熟悉和运用法律，他们需要在法律方面有卓越才能的人作为自己的代理人来维护自己在法律上的平等地位，社会也需要专门的法律人才来提高法律的社会效率。律师就作为法治社会提供法律服务的代理人出现，是律师权力合法性的表现。

法治社会的一个重要特征就是代理人制度。法治社会的公民在行使权力和权利时，依法行事是保护自己和履行社会责任最经济、最专业的方式。公民在生活中处理各种法律事务时，如果听任于最接近他们的立法、司法行政人员的解释和安排，仍然有被某种司法资源垄断的可能，这时公民需要委托分散在社会里的专业法律人员来帮助自己，在共同配合下处理法律事务，使行为更加精确，久而久之就会形成一种正义的法律习惯和观念，其中律师代理制度就应用而生了。

二、中国律师自身的地位和价值

律师是法治社会公民行使自由、权利、权力的必要工具，因此在法治这个第一平台上，是没有律师的地位的，这个平台的主体只有一个，就是民众自己。但是作为工具地位的律师是应当有它的特殊权利要求的，如同作为工具需要有特殊的权利和权力需求一样。没有特殊的权利就无法完成第一主体的任务，最终会妨碍第一主体利益目标的实现。

律师属于上层建筑。马克思说社会的基本矛盾是生产力与生产关系、经济基础和上层建筑之间的矛盾。可以这样理解：对自然的生产关系，只要在人的智慧范围内都很容易解决，最难解决的是人与人之间对物质的分配关系。因此分配是生产力与生产关系之间矛盾核心，分配好了积极性就高，生产效率就能提高上去，财富就能增加，反之，则不会增加，甚至由于战争、相互拆台等使得财富减少。因此人的积极性是最核心的生产力，科学技术不是核心的生产力。而解决生产力与生产关系矛盾的手段就属于上层建筑，包括法律、政治、道德、宗教、艺术甚至战争等。律师作为法治社会公民的法律工具同样属于上层建筑的范畴。因此律师虽然是作为一个民间商业主体存在，但它却不直接生产。也就是说律师不是把蛋糕做大的经济基础，而是解决怎样把蛋糕分好的上层建筑，并且还兼有对国家上层建筑再制约的功能。律师代理制度是公民在司法程序中的民主法理，是司法民主的表现。法律的专业性决定了公民自己直接参与司法的能力是弱的，即使是在美国那样法律发达的国家，美国律师协会会长迈克尔·格来柯说到：“调查结果表明了接受调查的美国人有44％不知道美国是三权分立，他们不知道司法的作用是什么，他们也不知道独立司法的重要性。”[1]更不用说他们运用复杂的法律知识和能力了。

律师作为专门从事法律服务的工具出现，是实现法律信仰的先锋，是法律文化的传播者。他们的职业基础和职业习惯都决定了他们的思维和习惯是把一切可以解决的问题都不用暴力和战争的方式解决。北大贺卫方教授说：“律师是一个把社会所有冲突都希望纳入法律解决之中的职业”。 [2]律师追求客观事实和锱铢必较，追求正义而与同行们“同室操戈”，律师其收费服务的方式传达“相互认可”的法律精神。正义是法律的灵魂，律师、法官、检察官不仅仅是法律知识的劳动者，更是法律价值的守护者，她们共同被称为“法律人”，是法律精神的活载体。正是因为社会确立了律师职业群体和律师制度的存在，才让社会广泛认可法律的作用。

三、中国律师在法治社会中的作用

律师属于上层建筑，它不是一个有组织的团体，不是国家机关，是唯一的民间性质的上层建筑，是代理型的上层建筑。代理型上层建筑的力量依赖于被代理人在整个社会和国家中的法律地位。律师要实现上层建筑的法律工具的功能，提高被代理人在法律上的地位，就需要一个施展工具功能的舞台，就必须认可律师在法治社会中的作用。

第一，律师精通包括实体法、程序法在内的法律法规，具备对案件进行调查的能力，不仅如此，律师还养成了从法律角度进行思考的习惯，能够把眼前的具体案件与法律规范恰当地联系起来，通过法律推理提出具有一定客观性和说服力的主张，并及时提示给法院。

第二，律师在其拥有的法律法规知识和法律推理能力基础上，还能够根据具体案件对有利于自身委托人的论点和证据材料加以组织并以逻辑严密完整的样式来展开辩论，而且这样的辩论在不一定与律师个人所持有的信条或好恶有直接联系。

第三，律师熟悉法律实务尤其是其中关于诉讼的实际事务。做一个好的律师，往往经过反复处理大量的案件而逐渐领会掌握了种种程序上的技术，这不单是个知识的问题，还包括经验和技巧。这显然是当事人所不具备的。

第四，从与案件或纠纷本身的关联来说，当事人本人是直接的利害关系者，往往只能站在自己主观的立场上来对待诉讼，而律师则因案件本质上属于他人的问题，能够保持一定距离，较客观冷静地把握情况。

第五，律师作为从事专门职业的人员，接受职业团体特殊的伦理规范制约。虽然他与法官同属从事法律专门职业，但律师毕竟不是司法机关的附属部分，他以一种中间的独立的立场参与诉讼。

律师作为代理人参与诉讼具有不可替代性。这里更多地从当事人的角度思考，如果从司法的过程来思考，则律师的必要性，更多地体现在它对司法正义的保障作用上。

律师制度是保障司法公正的重要手段，比如在美国律师协会职业责任法规中规定：“律师作为法律卫士，在维护社会利益方面起着举足轻重的作用，要起到这种作用，律师就必须了解他们与法律制度间的关系，以及在法律制度中所起的作用，律师的义务就是维护最高的道德标准。”具体说来，律师对司法正义的维护表现为：

第一，律师制度保障着司法实体正义的实现。要实现个别正义，就必须以事实为根据，以法律为准绳。但何为“事实”？事实本身是一种存在于法律之外现实生活之中的现象。把这种现象和法联系起来，需要进行必要的“演绎”。经过这样的操作，事实才具有了法的含义。但是，这时的“事实”就不再是本来形态的事实，而是作为一种失去了许多细节并经过点染润色的产物存在于法的世界里。这意味着，这里的“事实”并非认识论中的事实真相，不是存在于现实生活世界中的原来事物，对它的认识就不能只靠法官的调查取证，而更多地要靠双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的举证和辨论，最后，法官根据双方所提出证据的分量和说服力来翔实判定“事实”。这个被判定的“事实”只不过是与诉讼有关的客观事实的一部分，而远非全部，而对它的发现，律师的参与起到了至关重要的作用。在纠问制诉讼中，是要求法官亲自调查，取证，确保事实的真实性，这里的基本理论和逻辑预设是有一个能被了解的事实真相，有一个能无偏见的代表人民的认识主体——法官或检察官。但随着对抗制的引入，这种过于理想化的司法操作受到了质疑，人们不禁要问：法官先入为主的调查还能确保中立吗？法官亲自收集的证据如果与当事人双方提供的证据不合，如何自处？法官有限的精力，资源和认识能力能确保获得客观完整的证据体系吗？显然这都是难题。而在对抗制度下，律师的介入，使得对“事实”的发现有了充足的动力和更大的可能。也就是说法官在裁量中对事实的完整把握是需要寻求律师的辅助的。

法官适用的成文法，可能因语言表述不当而意义含糊，可能因立法者能力有限而留有漏洞，可能因时势变迁而滞后不当，而在这时，同样精通法律而审视角度不同的律师能给法官提供有意义的参考意见，以使法官最终正确适用法律。可见，律师在司法实体正义的实现中，起到了至关重要的作用。

第二，律师制度保障着司法程序正义的实现。其实，法律程序的设置本身就内在地要求有律师存在，我们看到如庭审方式的对抗制，强调诉讼当事人的平等，当庭质证，注重辩论，切实保障当事人的诉讼权，审判公开等都离不开律师的参与。换言之，设计这些制度，其出发点本身就考虑到了律师的作用，如果律师不能参与诉讼活动或者不能发挥重要作用，就不能实现诉讼的程序公正。律师制度与程序公正相互依存，轻律师必然轻程序。我国的法制史就证明了这一点。我国礼法传统以和谐为价值目标，主张息讼，无讼，认为“讼则凶”，故查禁律师，使得程序公正无从实现。

文革期间，公检法被砸烂，律师制度荡然无存，故抄家，游斗，拘禁，审讯等更是无律可循，恣意妄为，在正义的旗帜下上演了一幕幕践踏人间正义的悲剧。这些都从反面说明了律师制度对于司法正义的实现具有重要作用。

第三，律师在司法正义中能起到特殊的批评和监督作用。这种作用来源于律师的特殊身份。律师以当事人的代理人身份出现，是维护当事人利益的自由职业者，因此它与法官不同，它不过是一般公民。但另一方面，律师又与法官一样，具有法律的造诣，负有法律的使命。由此，当律师以民间的立场，用法律专家的眼光来审视法律时，就具有了对法律的特殊的审视和批判能力，这一方面表现为为了维护公民的合法权益，律师可以抵制来自政府，社会舆论的各种压力，另一方面还表现为律师对司法权行使本身的监督。

因此，律师制度设立的重要目的之一便是防止法官专擅专断，监督裁判公正。律师是以一种中间的独立的立场参与诉讼的特殊职业，它是当事人的代理人，但其利益或立场并不完全等同于当事人本身；它与法官一样从事法律专门职业，但又不是司法机关的附属部分。

四、中国律师执业中的特殊伦理规范

律师作为从事专门法律职业的人员，它接受这种职业团体特殊的伦理规范的制约：

第一，律师对当事人利益的忠诚。这是律师职业伦理的核心，因为一旦失去了忠诚，人们也就会对律师失去信用，审判制度就无法发挥作用，律师所应遵守的准则比商业道德还要严格，不单要诚实，还要具有良好的道德行为，委托人所处的位置要求他放弃自我，无论这种放弃何等艰难，对他还是与他相似的人来说，忠诚不二是不懈的最高原则。一般来说，人们希望得到律师两方面的帮助。一是咨询，即就有关法律问题求得律师的解释和建议，律师可以尽量客观地就法律和事实问题作出解释和提出适当的建议，以满足当事人的愿望，应该说，这时律师的立场基本上是中立的，忠诚原则并未提出。但一旦律师作为当事人的诉讼代理人，变为一个积极的辩护者，则忠诚原则就成为律师的基本职业道德原则，律师可以为了客户的利益而对抗国家的权力，社会的压力和来自一切与客户利益相对立的力量的侵扰。辩护时，心中惟有一人，即他的当事人。千方百计地解救当事人，甚至为此不惜牺牲其它人的利益，是辩护律师首要和惟一的义务，在实现这一义务时，不必考虑他可能给他人造成的惊恐，折磨和毁灭。律师必须把爱国者与辩护人的义务区分开来，他必须不顾一切后果地工作，即使注定他将把祖国卷入混乱之中。

第二，律师的公益原则。有人会说，第一，律师的职业伦理只是一种“工具性伦理”。第二，对于律师的业务活动本身，国家不设定一套外在的伦理准则，不规定严格的实体性守法义务，对法的忠诚以律师个人的诚实，善意为担保。第三，如果客户利用律师提供的技术性帮助来从事违法活动，只要律师没有参与就不必为之负责。第四，律师的活动特征是起中介以及调和的作用—在互动过程中协调客户的主张与法制的要求，职业信念与市场法则之间的关系。显然，律师应该只是市场上可以随意购买以供驱使的一般商品，因为律师竭力维护客户权益的活动必须受到法律的限制。但律师职业本身就有着神圣的意味，这是与以货币为评价尺度的市场原理格格不入的，因此，律师职业必须与一般营利为目的的商业活动区别开来，原因在于律师提供的服务与公众利益息息相关，他在履行对当事人忠诚义务的同时，还要忠于法制和公共秩序。不仅如此，还因为受惠者拥有某种权利，某种应当拥有这些服务的权利，在需要帮助的时候，公民有权得到律师的帮助，正像一个公民有权接受教育，一个小孩有权获得父母的帮助一样。与此相适应，律师则负有一种特殊的责任，一种非市场机制所能调节的责任，正像医生之于病人，父母之于小孩。可见，忠诚原则是有限的，律师服务作为商品来买卖也是有限的，其限度来自于其自身的价值追求和目的，这就是公益，权利和责任。

日本《律师法》第1条就规定：”律师以拥护基本人权，实现社会正义为使命。律师必须根据上述使命诚实地履行职责，为维持社会秩序以及改善法律制度而努力。”在这里，人权和正义成为律师职业的正统性基础。

我国《律师法》明确规定了律师的职业道德，也是这两个原则的体现，它们是：提供法律服务，维护委托人的合法权益；遵守宪法，法律；依法执行职务；不畏权势，忠于职守；诚实信用，尽职尽责；尊重同行，公平竞争；廉洁自律，平等待人；忠于律师事业，维护律师名誉；保守国家和案件秘密等。

五、中国律师在法治社会中的地位

中华人民共和国《律师法》的颁布，标志着中国律师制度已步入法制化的轨道。律师在现代法治国家的政治、法律、社会生活中，特别在私权利与国家各公权力的相互制衡中，律师是私权利一方不可缺少的民间代表，没有律师的参与，私权利一方将更弱小，更难以制衡强大的国家公权力。律师作为私权利的民间代表，与私权利共同制衡国家各公权力，这正表明律师在法治国家享有独特的不可替代的地位。

律师职业密切地联结着公、检、法、司等各个国家机关，联结着社会的方方面面，联结着形形色色的当事人，律师在中国法治与社会关系的链条上，处于一个中枢环节的地位。由于律师的这种中枢环节的位置以及律师相对自治的角色及其特定的功能，可以说律师或律师职业比公、检、法、司的任何一个机关都更有资格、更有能力、更有客观性来代表当代中国法治进程的发展水平。[3]

中国律师在政治上没有独立主体的地位。然而，在政治上独立的主体只有一个，要么是专制的统治者，要么是民主的社会公民。在专制社会，君主主宰一切，因此不需要律师，但在民主的法治社会里，法律是人民的公意，是公民“自由、权利、权力”的三维一体，公民既要行使权力又要限制权力异化，在他们参与政治不懂的时候就需要委托自己喜欢或信任的代理律师，并赋予其一定的权力去参与政治。[4]在美国等西方国家，大多数总统、议员出自律师。据《中国律师》刘桂明总编的文章中称：“200多年前，美国建国时签署‘独立宣言’的共有52人，其中25人为律师；制定美国宪法时，参加制宪会议的代表共有55人，其中31人为律师，另外，在美国200多年的历史中，有半数以上的国会议员、70%以上的总统、副总统、内阁成员均为律师。可以说，律师改变了美国，律师成就了美国，律师完善了美国。”[5]这足以说明律师在美国的政治地位倍受重视与尊重。在我国，律师参与国家政治活动比较少，各级人大代表中，律师占的比例很少，政协中的律师代表也微乎其微，行政官员中律师出身的几乎没有。

西方国家，律师在社会生活中具有重要的地位，律师可以担任法官或检察官。英国法院的重要职位都由大律师担任，法官从大律师中选任。在美国，只有在律师界中具有丰富工作经验的、表现杰出的律师，才有可能成为法官。加拿大律师法则规定：每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员均为加拿大自治领地的所有法院官员。[6]

我国把律师机构称为社会中介组织，视律师为社会中介服务人员。由于我国经历了数千年的封建历史，“人治”思想在人们心目中根深蒂固，因此作为维护和完善民主法制化建设的律师制度，其重要意义在某种程度上不能为整个社会所重视。首先表现在司法机关的歧视。从理论上讲，公、检、法、师这四位一体所追求的最终目的——“司法正义”是一致的，但是司法人员的官本位意识，对律师常常不屑一顾，你辩你的，我判我的现象是常有存在。律师应该准时到庭，而公诉人可以姗姗来迟，律师在发表辩护意见时常被法官打断，无法充分行使辩护权，在很多老百姓的认识中，庭审时律师的辩护形同虚设。其次，表现在有关部门的偏见。律师的服务领域是全社会，在执业过程中难免要与有关部门打交道。譬如，律师向有关单位或个人调查取证，这是律师的一项法定权利，也是承办法律事务不可缺少的一项重要手段。但是，有的行政部门却常常拒绝查证，说是只有公、检、法人员才能查，遇到这样的情况，律师就不得不通过各种社会关系找熟人找关系疏通。即便是有的部门允许律师查证，也要收取各种费用。最后，表现在法律条款的不完善上。在律师的调查取取证、会见权、阅卷权等方面存在诸多限制。《律师法》第31条规定：“ 律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”；《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。等于是赋予了有关单位或个人不配合查清案件真相的权利，这样的立法显然是不够的；赋予律师调查权和有关单位配合律师调查的义务，并不表示律师可以有强制调查的权力，但如果赋予了他们不配合的权利，则甚至本来对社会公开信息的行政事业单位等都可以依据《律师法》和《刑事诉讼法》拒绝律师的调查取证。在律师会见权上设置了侦查机关批准和陪同会见程序，导致律师会见难，调查取证更难。阅卷权上《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，即使到了审判阶段，律师也只能看到部分材料；《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”，对于其他不向人民法院移送的案件材料，律师则无法看到。这显然不利于律师对被告人的辩护。在《刑法》上甚至还规定了第306条：“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。这种规定应当是放在《律师法》里，而不应当放在《刑法》里，在这样规定下，即使律师发现侦查机关所取证据不实，也不敢取证。侦查机关既然具有在证人方面取得不实证据的威力，同样就有再次要求证人证明律师所取证据是妨害作证的威力，律师就会轻而易举地被逮进去。在这样不平等的地位下，律师要为当事人辩护，可算是虎口拔牙。

随着社会法制大环境的发展，相信我国律师的地位将会不断提高，律师业也将更充分地实现其社会功能，并促进我国社会与经济的健康发展。

六、中国律师业的未来前景

律师业是中国当前最受青睐的高收入行业。据统计，律师业长年位居中国十大高收入职业的前三位，最受大学生青睐的十大职业之一，是税收机关重点监控的五大类职业之一。律师业的从业人员的整体学历相对较高，语言、文字表达能力相对较强，是敢于和善于为本行业利益呐喊的从业者群体之一。[7]

　　律师业是有巨大发展潜力和前途的朝阳行业。中国律师业自1979年恢复后短短的二十几年，伴随着我国依法治国的步伐迅速发展，走完了发达国家律师业几百年的发展历程。近十年中，中国律师业完成走向市场的重大体制改革，律师事务所由司法行政管理机关所属的事业单位，变为自负盈亏的法律中介服务机构；律师由国家法律工作者，变为社会中介服务法律工作者。中国律师业在社会主义市场经济环境下蓬勃发展壮大，而现有律师总数仍与社会实际需求相差甚远，因而，律师业是有巨大发展潜力的朝阳行业。

【注释】

[1] 美国律师协会会长迈克尔·格来柯（Michael Greco）2005年在苏州举行中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”国际研讨会上，作《美国公益诉讼制度的发展和展望》演讲。

[2] 蔡庆发：《律师在法治社会中的地位和价值》律师自身的地位。

[3]李林：在首届“法律职业高层论坛”上的致辞。

[4] 郭道晖：《法理学精义》湖南人民出版社，2005年版，第59页。

[5] 刘桂明：《美国为什么有这么多律师》，载《法制日报》。

[6]郑小琳：《中国律师的地位》。

[6] 刘京华：《也谈也谈律师地位之高低》。

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