徐忠明 著名法律史学者，中山大学法学院院长。
（注：此版本为精简版，完整讲稿已在评论频道微信公号“凤凰网评论”推出，关注公号可完整浏览。）
讨论到中国古典时期的法治文化，我们首先就要了解，中国古代是一个皇帝专制的社会，专制跟人治是挂钩的。再说得稍微高尚一点，中国是一个德治的社会，德治跟法治是两个不同的范畴，那么，法律在国家的治理当中处于一个什么样的地位？
古典时期制度有部分法治色彩
我们去理解中国古典时期制度的时候，一般人就会问，这到底是一个人治的社会还是一个法治的社会？在一定的程度上，根据我的研究，我会觉得它有部分法治的色彩。
中国从秦朝建立了一个庞大的帝国以后，又一个重要的变化，就是官僚体制建立起来了。到明朝和清朝，尤其是清朝，中国幅员辽阔，官僚的人数是非常多的，《大清会典》里面设立的官僚，全国大概有2万多人，怎么去管理好这2万多个官僚，就是皇帝必须考虑的问题。这2万多官僚要进行有效的管理，如果没有一套制度是做不到的，所以中国古典时期的法治有一部分内容——非常核心的内容——涉及官僚机构的组织、官僚的选拔、官僚的考核、官僚的奖惩这个层面。所以，管理官僚的需要实际上是中国法治一个特别重要的原因。
还有一个原因，中国是一个庞大的国家，一方水土养一方人，十里不同风，百里不同俗，各个地方都有它的习惯和风俗，这种习惯和风俗是贴近老百姓日常生活的，在日常生活中进行经济交往、社会交往，都遵循了这样一套规则。但是问题就在于，要维持一个庞大国家的统一，没有相应的法律的统一是很难做得到的。建构一个庞大的国家，维系这个国家常规的运作，那么基本法是必需的。
古代如何普法？
正是基于对基本法的需要，所以，从明朝开始，国家的基本法典比如《大明律》里面专门有一个条文叫做讲读律令。第一个层面，就是要求所有的官僚必须阅读、研究法律，要通晓法律的含义，如果不阅读、不掌握法律的含义，是要受到法律制裁的。第二个层面，对于普通的老百姓来讲，这个条款也要求大家来学习法律、来了解法律。在这样的情况下，如果老百姓犯罪，他可以减轻制裁，就是懂得法律的人犯罪了，可以减轻制裁，不懂得法律的人犯罪了就没得减轻。
中国古代的皇帝对普法实际上是很重视的，比如说朱元璋的那个时代，他曾经制定过所谓“圣谕六条”，也就是六条语录，要求每半个月组织老百姓来学习。到了清朝，到了康熙的时候，搞了“圣谕十六条”。到了雍正的时候又对这十六条圣谕进行了注解，变成了1万字的讲解文本，叫《圣谕广训》。这样的圣谕在清朝也贯穿在乡村的基层社会里面，当时叫做乡约。
因为古代的识字率不太高，不像我们现在教育这么普及，学术界有讨论。清朝的识字率平均是20%左右，人口中大概20%是认字的，大多数人是不认字的，尤其是妇女是不认字的，对于不认识字的人，讲稿他也看不懂，怎么办？有些地方官甚至给讲稿配图，看图画以后，小孩子就问爸爸这画里讲了什么，然后大人就会跟他讲解。这个图像是为了便于把皇帝的语录、注解的文字更好地加以传播，更好地去普及这样的法律。
古代有关于《大清律》《大明律》的注解这样的书，光是注解还不够，为了使法律的解释会变得比较通俗，会对一些地方官在日常的工作当中必须要运用到的那些法律内容，加以摘要，摘出来了以后再加以注解。还有一种方式，就是考虑到法律有时候记不住，古代也有一些作者，他会把法律条文一条一条编成5个字，或者是7个字的韵文，像诗一样，押韵的文字，把它编写下来，方便背诵记忆。还有的把法律条文制成图表，看起来一目了然。
古代司法审判及司法经验
古代关于司法审判的著作，明代、清代加起来量很大，据法国的一个学者统计，大概有上千种之多，这么多的书籍编出来，大家可以想象，一定有大量的读者，有大量的需求，这就意味着，官场的官僚虽然没有经过法律的训练，没有受到行政工作的训练，但是事后会通过这样一种途径去了解行政工作的知识、司法审判工作的知识。
司法审判工作的知识有的时候写得非常仔细。我举一个例子，比如说一个起诉书要写多少字，都是有规定的。而且古代的法官不像我们现在是专业的法官，在清朝一个县里，国家编制内的官僚才四五个，一个县长，管理整个县的事务，他有的时候工作很繁忙，如果写得很长，他要把法律的要害问题抓到是很费劲的，所以规定只能是144个字以内。甚至这个诉状都是有格式的，格式都是印刷好的。
这些书会把司法的经验都写在里面，一个不懂法律、没有司法经验的人去读这种书，大致能掌握一些这方面的知识，了解一些这方面操作的技术、注意事项，所以法官实际上也会找这样一些书来阅读。
中国古代法律里面有一条规定，官员在写判决文书的时候，凡是定罪量刑的都要引证法律条文，如果不引证的话是要受到法律制裁的，这个在唐朝的时候已经有非常明确的规定，很完整的。所以法律是强制要求引证的，如果不引证就是违法。此外，如果引证错误的话也算是违法，也要承担责任，如果造成冤假错案责任就更大。
古代司法程序是怎样的？
在中国古代，特别是明清两代，凡是徒刑以上的案件，它的审判程序比我们今天的要复杂。比如说在福田县——我们把福田区（深圳）假设为清代的一个县，发生了一个抢劫案件，罪犯必须要判有期徒刑5年——当然古代有期徒刑最高只有3年。这个案件的罪犯被福田县知县判了3年，然后知县向当事人宣读审判结果，问当事人服不服罪。
当事人说“服罪了，我没有意见，清官大人你判得好”。但这个案件并不会因此结案，它会自动地被移送至深圳市中级人民法院进行审核。中级人民法院开庭审理完后，再问证据是不是这样，是不是觉得没有问题，服不服罪，然后罪犯说“我认罪，你判得好，我没有意见”。这个案件还不会结，还要报广东省高院再审核，广东省高院完了以后，如果不涉及人命，这个案件就可以作出终审判决了，但还是要向最高法院备案。如果徒刑案件涉及人命，还要上报最高法院，如果是命案的话是要经过皇帝审核的，要三法司九卿会审，程序很复杂。
以上说的是官僚机构内部的自我审查。如果当事人不服呢？中国古代还有一种机制，如果当事人不服的话，可以自己去上诉。在中国古代，如果一件案子是冤案，当事人不服，可以去北京告状，可以去北京的都察院衙门告，这叫京控；还可以直接向皇帝告状，这叫叩阍，即可以向皇帝告御状。官僚内部可以官官相护，但是老百姓说这个案件是冤的，他可以通过外部的力量，通过上一级机构，甚至通过最高的皇帝，来进行监督、审查，来要求复审，结果会怎么样？在这些压力下，法官有动力去学法律。
在明清，尤其是清代，地方官员都是有师爷的，他们是地方官自己聘任的司法顾问。在古代由于有这么一整套的程序性规则、责任规则，如果一个地方官不学法律，是很难胜任的，如果不能胜任，一旦出现了冤假错案，司法责任就来了。
古代怎么审案？
古代的法律没有明文规定案件要公开审理，但是实际上通常是公开审理的，除非是一些涉及隐私的案件，如涉及男女之间关系的案件不开庭审理。
一般审理案件时幕友会在衙门的屏风后面听，如果听到法官有遗漏，不太到位，他会写纸条，衙门上也有门丁，就像《红楼梦》贾雨村审案时旁边的小沙弥，门丁会给地方官递茶倒水，师爷利用他们递茶倒水的机会给地方官一个纸条，临场指导地方官，给地方官说哪里需纠正和补充。师爷通过递条子，弥补了法官知识上、经验上的不足。
开庭完以后，法官怎么做出一个事实清楚、证据确凿、适用法律准确的裁判呢？实际上在很多时候，法官都会把判决书起草的任务委托给顾问，如果顾问也拿不定主意，他们会商量，然后一起做出一个正式的报告。或者先让顾问起草好，地方官再进行修改，反正都是商量的，尤其是疑难案件。中国古代的官员实际上就是通过这样一些渠道弥补知识上的不足的。
我们现在民间有律师来帮当事人打官司，在中国古代是没有律师的，但中国古代有讼师，即我们现在说的“黑律师”。讼师是宋代以后才有的，宋代已经很成熟了。明清时期的法律禁止人们担任讼师，讼师是非法职业，但讼师还是很活跃。
地方官公开审理案件时，讼师会来旁听，等案件审完了休庭时，讼师就会跟当事人说你这个案件还有得搞，我帮你搞怎么样？败诉的当事人觉得有人帮他出头，来翻案，他当然会干。讼师的存在要求地方官在审理案件时规规矩矩地来，事实是事实，证据是证据，法律是法律，不可以乱来，乱来的话讼师会在下面给人出主意，如果讼师不依不饶的话，地方官就不好弄。
我们看明朝的判决书、清朝的判决书等档案，大致可以发现，刑事性的案件，尤其是那些抢劫杀人之类的重大案件，无论在程序上，还是实体法上，都是非常严格的，基本上可以说是依法判决的。什么场合会不太依法判决呢？民事案件。因为中国很大，一方水土养一方人，一方人有一方的风俗，婚姻有婚姻的习惯，做买卖有做买卖的习惯，一个人到一个地方做官，他还是要考虑该地的民情习惯，所以在民事案件里就会有这样一种回避法律的可能性。
古代的人有没有法律意识？
以往一直有一种讲法：中国人没有法律意识。根据我最近这几年的阅读，我还是觉得，在明清时期，民间老百姓对法律好像不是我们想象的那样不在意，或者说他们是蛮在意法律的。
明朝民间生活中有一种日用类书，从宋朝就开始编了。这种百科全书里有两个门类是讲法律的：一个是法律文，法律文里就有法律的基本知识，一些重要法律条文的摘要、扼要的解释。另一个叫体系文，这个是讲法律文书的范文，各种法律文书的格式，如写一个契约，婚姻契约该怎么写，借贷契约该怎么写，买卖契约该怎么写，房屋租赁契约该怎么写，土地租赁契约该怎么写，里面都有格式，甚至乡规民约该怎么写，都有格式。
而且，中国古代打官司是书面诉讼的，不是口头诉讼的，老百姓要到衙门打官司首先要找人写诉状。明清时期，代书是官方设置的，每个县都设代书，一般两个，这是要经过考试录取的。官府做这样的工作就是为了给老百姓写诉状提供服务，想通过提供这样的服务来取缔讼师。但为什么有了代书，讼师还存在？原因在于代书的教育文化水平不高，而且代书是在衙门里挂了号的，如果代书写状纸的时候添油加醋，事实有出入的话是要承担法律责任的，但讼师是地下工作者，是抓不到他们的。
乾隆年间中国人口大概是3个亿，中国大概有1500个县，平均下来一个县20万人，当时是5口之家，20万除以5就有4万个核心家庭。一个县平均每年要审理的民事案件大约有200起，这个比例其实不低。
日本有一个很知名的学者，叫川岛武宜，他有一本书叫《现代化与法》，其中一章是专门研究日本人的法律意识的，角度之一就是从诉讼率去观察老百姓有没有法律意识，如果这个社会的诉讼率很低，可能老百姓对法律很淡；如果诉讼率很高，可能老百姓有一定的法律意识，因为他知道自己的利益受到侵犯，他才去打官司的。所以诉讼率跟法律意识会有一定的因果关系，甚至是正向的关系。
像广东的南海县，一年发生的案件很多，有一年发生的强盗案件有80起，一次性执行死刑17个人。相对于南海，番禺就好一点，犯案率比南海要少一半。从这样一些资料里面可以看到，中国社会实际上是对法律有足够重视的一个社会，老百姓对法律也是足够重视的。
那是一个法治的社会吗？
那么，那是一个法治的社会吗？当然不能这么定位。我们现在讲法治社会，有一个很重要的理念，或者原则，这个国家当中不管是政府机关，还是平民百姓，大家都是在法律的轨道里面来行事的，没有一个人能超越法律之上的。在古代的社会里面不是这样的，皇帝老子要超越法律之上那是没有问题的，这是一点；第二点，地方官偶尔也可以超越法律之上。
我去年正在写的一本书，就是专门讨论清代的一些例外的案件，从这些例外案件里面就可以发现，一个知县如果遇到群体性事件之类的，为了及时地摆平这个事端，可能会抓一两个首犯拉出去乱棍打死，杀一儆百。现在一个县法官遇到群体性的事件，法院院长可以把人拉出去打死吗？不可以，就是最高法院的院长也不可以这样，但是在清代知县就这样干。这就是人治的社会，可以先斩后奏，杀了以后，向皇帝写报告，皇帝觉得这个事情摆平了，社会秩序稳定了，有的时候会网开一面，甚至还会表彰他。
从理念上来说，古代的中国也不是一个法治社会，荀子曰：“有治人，无治法。”真正的关键还是人。所以在这个意义上，孟子也会说：“徒法不能以自行。”
而且在中国古代你会发现有很多有趣的故事，里面彰显的、强调的不都是法律，因为乡土社会，是一个低头不见抬头见的熟人社会，大家不是亲戚便是邻居，这样的一些人之间如果被允许、鼓励去打官司，会使人与人之间的关系变得比较紧张，矛盾反而更多，不利于建构一个和谐的社会秩序。所以有些时候往往会把法律放在一边，考虑所谓的人情、感情、长远的利益关系，当然还要考虑打官司的司法成本。
中国古代法官做出的一个理想判决应该是天理、人情、国法三者兼顾，这才是一个圆满的格局。所以，要理解中国是不是一个法治的社会，是不是一个法治的文明，要考虑到制度的结构，也要考虑到规范的系统、规范的特征。法律不自足，但有天理、人情来平衡它，无论是刑事案件还是民事案件，情理都很重要。
刑事案件的话，比如那些命案、疑难案件，尤其是疑难案件。疑难案件中国古代有两种，一种是案件事实不清、证据不足的，另一种是没有相应法律条文的。凡是疑难案件都必须要走程序，从地方一直报到北京刑部，甚至要报皇帝来裁决。而皇帝在做这样的权衡时，因为没有法律依据，他必须凭他所体会到的、所理解到的天理和人情，而天理是一个非常抽象的存在，所以更多的是考量案件的事实、情节、社会性、政治性，以及皇帝自己在情感上对这个案件的态度，做出一个综合性的平衡。所以，古代法律跟我们现在的法律是不大一样的。而这种综合性的平衡在古代比现在要多，这又是古代的立法技术跟今天不一样的地方。
所以，理解中国传统的法治文明，要看到官僚体制的系统、社会的结构，还有就是规则系统。从这三个角度去考量，会有一个比较全面的把握。
编者按：11月9日，由法治周末报社、凤凰网、广西师范大学出版社、深圳福田区政府联合策划、组织的“法治的突破：1978—2014影响中国法治图书评选”暨新民说法治通识文化系列讲座在深圳继续举行。著名法律史学者徐忠明作了《案例与故事：中国法治文化漫谈》的精彩演讲。凤凰网作为该活动主办方之一，获授权独家发表演讲内容。
(责任编辑：admin)