广告位置 法学家在法治事业中的贡献近代以来的中国文人，大多喜欢拿“器物、制度和文化”三分法来评论社会现象。法治的结构和全景，未尝不能如此来描述。法治也分为器物、制度和文化三个层面。法治的器物，有议事辩论的大厅，有决议通过的法规法典，有执法的械具，有司法的法庭，有惩治的监狱。法治的制度，有规则的体系，有法定的程序，有公共的政策，有衡量的标准，有理想的平等和人权的原则。法治的文化，有法治的历史传统、惯例习惯、宗教背景、道德支撑、思想观念和理论。器物、制度和文化组合到一起，构成了法治的大厦，因此，德沃金说，法律是一个整体性的帝国，帝国的首都在法庭，法官是帝国的王侯，哲学家是帝国的先知。德沃金把法官比喻为古希腊的赫拉克勒斯，既力大无比，又智慧超群，这样的法官无所不能。既有法官的权力，又有哲学家的智慧。权力与智慧的结合，那就是柏拉图理想国里的“哲学王”了。德沃金没有专门讨论法学家，按照他的逻辑，法学家介于法官和哲学家之间。王侯与先知之间的桥梁，那就只能是勾连肉身与灵魂、现世和来世、已知与未知的精灵了。以时间之轴来看待法治，古代法治与现代法治的区分，不是法治的器物，也不尽然是法律的制度，而是法律的文化，是法学家脑子中法治的理念和蓝图。法典与法条，自古就存在。古代社会，巴比伦有《汉谟拉比法典》，犹太人有《摩西五经》，雅典有《德拉古法》，罗马有《十二表法》，汉代有《法经》；中古社会，罗马有《优士丁尼法律大全》，唐代有《唐律疏议》，日耳曼有《萨利克法典》；现代社会，英国有《大宪章》，法国有《人权宣言》，美国有《联邦宪法》。形式上看，现代社会的法律之于古代社会的法律，结构上更合理了，篇幅上更厚实了，但是，法律作为行为规范并无实质性的差别。从实质上看，古代法治与现代法治的差异，是相同或者相似法律规定中不同的法律精神。“朕即法律”与“国王在法律之下”，“一人统治众人合乎自然的规律”与“人人自然平等”，“普天之下莫非王土”与“私有财产神圣不可以侵犯”，法律从古代精神向现代精神的过渡，是法学家的发明，再通过法律的制度表现出来。这样，现代法治的逻辑顺序，则是从法治的理念到法律制度再到法治的器物。换言之，先是法学家对现代法治理想的设计，然后通过立法者、执法者和司法者的制度设置和应用，最后落脚于可感知的法律实体。从这个意义上看，法学家是现代法治的始作俑者，他们是现代法治的开端。从“法治优于一人之治”到“法律主治”国人对“法治”含义的理解，习惯于引用亚里士多德“法治优于人治”的名言。亚里士多德反对柏拉图的贤人政治，因为一个人的智慧抵不过众人的才智，法律是客观的尺度，优于个人的主观任性。如果我们深究亚里士多德的法治理论，那么可以发现，亚里士多德的“法治”并非现代意义的“法律主治”，依然是一种政治统治的工具。他在《政治学》中把法治区分为两个要素，一为“法律得到普遍的遵守”，二为“法律本身制定得良好”。前者强调法律的权威与服从，后者重视法律的道德正当性。道德观念不同，法律的善恶自然也不同；既然不存在普世的人类之善，也就不存在共同认可的良法。商鞅变法，以秦帝国的强权推行法家之律，以刑杀捍卫政治与社会的秩序，法律既得到普遍的服从，又合乎新兴贵族的道德观念，既是如此，我们断然也不能称商鞅之法为法治，称大秦帝国为法治社会。纳粹第三帝国，驱逐和灭绝犹太人之法，既用强力普遍推行，又合乎雅利安人优等种族的道德观，如今的人们从来都不会称纳粹帝国为法治国家，相反，纳粹被当作法治的反面。把法律从政治工具的魔咒中解脱出来，将政治纳入到法律框架之中，古代法治才走向现代法治。在这个时候，法律不再是政治的“打手”，血腥的政治让位于和平的法律，“法律主治”才是现代法治的核心。“法律主治”一词首先出现于19世纪末20世纪初的英国人戴雪，后被演绎成“法律至上”的理念。 “法律主治”含义有三：一是不存在专断的权力。国王要征税，必须得到议会的同意。贵族伤害了平民，平民可以向国王申请人身保护令。公民受到犯罪的指控，他有权得到公正的审判、有权要求正当法律程序的保护。二是人人平等。国王贵族与平民之间，并非简单的支配与被支配、统治与被统治的关系，而是利益互惠的依赖关系。人并非天生不平等，国王并非神祇在人间的代理人，国王与贵族并非自然而然地有权力欺凌平民。国王的权力不是神授，而是人民的权利转让。权力的来源从神授转变为民托，人人平等的观念就取代了法律上等级特权的观念。三是法律的个体实质正义。法律不是空洞的理想口号，而是个体正义的实现。通过个体的诉讼要求个人权利的保护，在具体的个案中实现个体的正义，才是法治的基本内核。法治不是喧嚣的政治运动，而是法庭上控辩双方对正当权利的争辩。从“法治优于一人之治”到“法律主治”，中间经历了200多年。有时候，我们区分近代和现代，两者合并与古代区分开来。以19世纪中叶为界，此前称近代，此后，特别是20世纪之后，称现代。法治思想史上，亚里士多德与戴雪只是起点与终点，将古代政治之下法律转化成法律之下的政治，是十七至十九世纪近代思想家们的贡献。荷兰的格劳修斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫和沃尔夫，美国的杰斐逊和麦迪逊，都为现代法治理念奉献了自己的聪明才智。近代西方的法治理论宏大且气势磅礴，催生了西方现代文明，也冲击了非西方的传统文化。从此，法治成为了现代社会的常态，渗透在法律制度运作的各个方面。同时，近代法治理论也有自身的不足，过于理想化的宏大理想不足以解决法律事务中的细枝末节处。而且，极端个人主义和法律社会化两股思潮都侵蚀着现代法治的根基。近代法治的理想逐渐堕落为不可企及的梦想，到20世纪早期，现代学者重新拾起法治主义的大旗，应用新的哲学和社会科学的成果，发展出现代社会中新的法治理论。意识形态的多样、研究径路的多元，现代法治理论异彩纷呈、变化多端。其中最典型的，一是以法治道德伦和宗教自然法论的理想主义法治理论，二是以法治社会秩序论和政治博弈论的现实主义法治理论。异彩纷呈的现代法治理论现代法治的基础，一是民主政治，二是平等自由。通过代议制民主，正当的法律程序，确立法律的规则，剩下的工作就是严格依法办事了。因此，法律一旦获得正当性，就可以把道德、政治和舆论排除在法律之外。这就是19世纪法律实证主义的由来。这样的法律实证主义最大的问题，是反法治的势力操控了法治过程，通过形式的法治主义掩盖实质的反法治主义。一个德国女子向盖世太保告密，称其夫对第三帝国不忠。该男子被发配前线，战死沙场。战后，发现告密女子与另外男子有私情，借法律之手灭其夫。该女子被提交法庭，以谋杀罪接受审判。法律实证主义者认为，法治的基本原则有法律不溯及既往。依照第三帝国有效法律，任何一个公民有义务向官方举报帝国的叛徒，既然有法律的依据，那么该女子告密行为虽然道德上邪恶但是法律上合法。以战后胜利者的道德来审判失败者的法律，这是政治，不是法律。法治主义的道德学派则直指法律实证学派的道德虚无主义，他们的口号是“恶法非法”，“道德上邪恶的法律本身就不是法律”。美国的富勒使用了”法律的道德性“一词。法律有外在的道德目标，比如平等、自由、人权，这些称为愿望的道德；同时，法律还有内在的道德要求，比如法的普遍性、应予公布、法不溯及既往、法律的明确性、法不自相矛盾、法不规定人们不可能实现的事、法的稳定性、法和官方行为一致性。法律的内在道德，是法律的最基本要求，富勒称之为“法治的八项基本原则”。现代的神学家则从天主教的教义中引申出法治的精神，他们不使用道德一词，而使用“自然权利”和“自然法”一词。上帝要求我们“爱上帝、爱邻人、爱敌人”，我们同类构成一个生活的共同体，共同体有共同的善。马里旦说，我们不仅仅有个人的权利，更重要的，我们应该承担更多的义务。人是上帝的影子，人不仅仅是物理的存在，而且是人格的存在。人的权利和人的尊严，才是法律的目的所在。菲尼斯说，“恶法不是法”，这是古罗马西塞罗到中世纪托马斯西方文化的宝贵遗产。人们没有遵守“恶法”的道德义务，人们可以根据自己的良心行事，即使是违反法律，这称之为“良心违法”或“善良违法”。与法治的道德家与宗教家不同，法律的社会学家和政治学家则从社会政治史的角度论述法治现象的历史起源。人类的历史是支配与被支配的历史。韦伯说，法治并不是人类共同的现象，而是西方社会特有的现象。昂格尔说，法治的形成，至少需要两个基本的前提，一是理想与现实的冲突，理想的法称为“自然法”或者“高级法”，以理想法改造现实法，就是法治。二是多元的利益集团，国王与贵族、教会与教士、封建与商会、农庄与城市，不同利益人群为了各自的利益争斗博弈。相互竞争、妥协共存，没有共识，也没有公认的权威。因此，退而求其次，选择共同约定的法律作为行为的尺度，法律成为外在的权威，法律之下无特权。有了高级的自然法理想，有了相互竞争利益集团的现实，西方“法治”由此而生成。东方人在理想与现实之间，没有选择抗争，而是选择了适应，因此没有高级法的观念；在臣民与国家权力之间，没有独立的社会利益集团，个人无法抵抗强大的国家权力，没有了势力均衡的力量对抗，也就没有了共同认可的法律。因此，东方社会没有法治的土壤。最后，还是回到法学家。法治理论的提出和表达，是智力的创造，是知识的再生产。现代法学家们在前人的思想成就之上，面对着纷繁复杂的社会问题，各自提出了自己的法治理论。他们立场不同、观点迥异、方法多元、学术庞杂、所得出的法治图画并非整齐划一，但是，隐藏在各自法治理论中的底色则是一样的：法治的生活环境优于专横和任性，无论我们生活在何种社会形态下，无论大家的历史传统和习惯差异如何，无论我们个体之间的性别、种族、宗教、财富、智力、出身差异多大，法律应该捍卫社会的基本价值，那就是公平、正义、正当法律程序和平等。（北京大学法学院教授 徐爱国）
(责任编辑：admin)